近日，我校國際貿(mào)易系李時民副教授作為GAFTA、FOSFA等國際大宗商品貿(mào)易協(xié)會仲裁員及國際商會商法與慣例委員會委員，針對我國大宗商品貿(mào)易商在進(jìn)口業(yè)務(wù)中遭遇的合同執(zhí)行困難及相關(guān)的不可抗力爭議，撰寫《新冠肺炎疫情下對中國進(jìn)口大宗商品企業(yè)來說，不可抗力條款靠得住嗎？》一文，刊發(fā)于2月11日商務(wù)部《國際商報》。現(xiàn)將全文轉(zhuǎn)載如下：

據(jù)英國金融時報等媒體報道，近日國內(nèi)某大型央企旗下的LNG(液化天然氣)進(jìn)口企業(yè)對其境外賣家發(fā)出了不可抗力告知書，大意是：受新冠肺炎疫情影響，收貨港關(guān)鍵人員自我隔離無法在崗，超出該公司正常履約能力，且暫時無法預(yù)估該不可抗力影響時長。

除LNG進(jìn)口企業(yè)外，國內(nèi)其他大宗商品進(jìn)口企業(yè)目前也不同程度地面對相似問題，若處置失當(dāng)，有可能導(dǎo)致后續(xù)的國際貿(mào)易糾紛及重大經(jīng)濟(jì)損失。

在國際大宗商品買賣合同中，多列有不可抗力條款。理論上，合同中的不可抗力條款對買賣雙方都起到保護(hù)作用，但根據(jù)筆者的經(jīng)驗，這些不可抗力條款對買賣雙方的保護(hù)力度是有區(qū)別的。具體而言，主流貿(mào)易合同中的不可抗力條款多側(cè)重保護(hù)賣方，主要針對其在交貨環(huán)節(jié)可能遭遇的各種不測，而針對買方承擔(dān)的付款和收貨等合同義務(wù)則保護(hù)有限。中國作為全球主要的大宗商品進(jìn)口國，中國企業(yè)主要扮演買方的角色，面對疫情的直接影響以及后續(xù)引發(fā)的不利行情，中國進(jìn)口商試圖借助不可抗力實現(xiàn)自我保護(hù)，其成功把握或不大。

免責(zé)難度大

在國際大宗商品貿(mào)易中，最常用的貿(mào)易術(shù)語分別是C＆F（成本加運費價）和CIF（到岸價），也有部分使用FOB(離岸價)術(shù)語。在這三種術(shù)語項下的交易中，國外賣家的核心義務(wù)是將合同項下貨物在約定的時間地點裝上停泊在裝船港的遠(yuǎn)洋貨輪，當(dāng)貨物越過船舷并被置于船上后，賣方即完成其交貨義務(wù)。

在C＆F、CIF和FOB進(jìn)口交易中，賣方交貨的意思在多數(shù)情況下等同于將貨物裝船。在國外賣方履行其交貨義務(wù)后，國內(nèi)買方就要對應(yīng)履行其付款和收貨義務(wù)。隨之而來的問題是，當(dāng)前的新冠肺炎疫情是否已對國內(nèi)買方履行這兩項核心義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)性阻礙？如果答案是肯定的，那么是否足以讓國內(nèi)買家有權(quán)援引不可抗力以求免除其履約責(zé)任？

筆者認(rèn)為，總體而言，目前的新冠肺炎疫情尚未對國內(nèi)的大宗商品買家履行其付款和收貨義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性阻礙。首先，進(jìn)口大宗商品的貨款收付主要通過銀行結(jié)算系統(tǒng)，目前尚沒有證據(jù)表明新冠肺炎疫情已導(dǎo)致銀行國際業(yè)務(wù)癱瘓并使得國內(nèi)進(jìn)口商無法對外付款。其次，也沒有證據(jù)表明國內(nèi)主要外貿(mào)港口的卸船作業(yè)和進(jìn)口清關(guān)、檢驗檢疫等工作因新冠肺炎疫情的暴發(fā)而全面停擺，并導(dǎo)致進(jìn)口商無法收貨。

應(yīng)特別強調(diào)，即便新冠肺炎疫情最終導(dǎo)致國內(nèi)的外貿(mào)港口全面癱瘓，裝卸作業(yè)完全停止，國內(nèi)進(jìn)口商依然很難借助不可抗力以求免責(zé)。原因是，雖然雙方當(dāng)事人在簽約時無法預(yù)見新冠肺炎疫情的發(fā)生，這也是當(dāng)事人不能避免的，但面對疫情，買賣雙方可以采取適當(dāng)措施，在疫情發(fā)生后控制其不利影響。具體而言，中國的進(jìn)口商可以采取包括但不限于轉(zhuǎn)賣第三方、轉(zhuǎn)運第三地、賣方回購或由賣方代為持倉（但由買方支付費用）等方式來降低疫情帶來的不利影響。

止損須及時

受新冠肺炎疫情影響，很多大宗商品的國內(nèi)需求一時萎縮。鑒于中國作為很多品種大宗商品的全球最大進(jìn)口方，中國市場的需求萎縮通常會導(dǎo)致大宗商品國際價格不同程度地下跌。這意味著，假設(shè)發(fā)生了中國港口因新冠肺炎疫情而完全停擺這種極端事件，中國買方不得不采取轉(zhuǎn)賣、轉(zhuǎn)運、賣方回購、賣方持倉等處置手段，中國買方都將面對不同程度的經(jīng)濟(jì)損失，但這些經(jīng)濟(jì)損失與不可抗力都不存在必然聯(lián)系，不可抗力不能幫助中國買家來避免或減少這些損失。

國際貿(mào)易界的主流觀點一向認(rèn)為，在賣方將貨物裝船后，后續(xù)的商業(yè)風(fēng)險，特別是發(fā)生在目的港并影響買方正常收貨的各類商業(yè)風(fēng)險，概由買方承擔(dān)。為應(yīng)對新冠肺炎疫情而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失屬于正常商業(yè)風(fēng)險，因其發(fā)生在貨物裝船之后，故應(yīng)由買方承擔(dān)。

基于上述分析，不難看出，國內(nèi)某LNG進(jìn)口企業(yè)對國外賣家出具的不可抗力告知書，從報道的文件內(nèi)容看，被外商接受的可能性基本不存在。此類不可抗力告知書及其相應(yīng)的不可抗力證明即便由中國貿(mào)促會等獨立第三方出具，其結(jié)果也很可能大同小異。在日后可能涉及的國際貿(mào)易仲裁中，此類不可抗力文件被仲裁庭認(rèn)定有效的可能性令人懷疑。

需要強調(diào)的是，該LNG進(jìn)口企業(yè)對外出具的不可抗力告知書很可能被國外賣家視為該企業(yè)拒絕履約的標(biāo)志，從而被外商視為預(yù)期違約而加以接受，進(jìn)而終止合同并提出違約索賠。外商也可能基于行情將繼續(xù)下跌而中國進(jìn)口商最終必不能履約的基本判斷，選擇暫時不接受中國企業(yè)的預(yù)期違約，并繼續(xù)保持談判接觸，甚至作出讓步，同意給予一定期限的交貨展期。但在行情持續(xù)下跌的背景下，交貨期越拖越長的后果是：萬一中國買家最終表示無法收貨而發(fā)生違約，必將面對更大金額的差價索賠，這樣損失就更大了。

筆者建議，面對新冠肺炎疫情導(dǎo)致國內(nèi)需求萎縮、價格下跌，進(jìn)口越多則損失越大的不利局面，國內(nèi)進(jìn)口商盡量不要對不可抗力抱有不切實際的期待。國內(nèi)買家除采取轉(zhuǎn)賣、轉(zhuǎn)運、賣方回購、境外持倉等處理方法，部分有實力的買家也可利用其市場影響力與國外賣方重新談判合同，爭取賣方適當(dāng)降價，或按雙方都能接受的價格由賣方回購，以減少損失。

最后強調(diào)，如果國內(nèi)進(jìn)口商的基本判斷是，其所經(jīng)營的大宗商品的國際市場價格將進(jìn)入一個較長的下跌通道，那么，就要對已經(jīng)在途和尚未裝船的進(jìn)口貨物當(dāng)機立斷作出處理，避免損失不斷放大。須知在行情下跌的背景下，如果進(jìn)口商最終發(fā)生違約，則越拖損失越大。如果為此產(chǎn)生國際貿(mào)易糾紛，巨額的法律費用也將隨之而至。進(jìn)口企業(yè)應(yīng)知，在國際貿(mào)易中，違約通常無關(guān)商業(yè)道德，但違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。基于不利的市場判斷，合同一方選擇主動違約不過是常規(guī)的交易技術(shù)，在中長期行情下跌的初始階段，進(jìn)口商下決心越早，其可能承擔(dān)的違約責(zé)任也就越小。

筆者呼吁，國內(nèi)大宗商品進(jìn)口企業(yè)應(yīng)審時度勢，當(dāng)機立斷，不要在不可抗力問題上浪費過多時間！

新聞鏈接：http://epaper.comnews.cn/xpaper/news/262/3375/16916-1.shtml