《法制日報》7月11日發表文章《中國商法30年:從傳統到現代》，作者呂來明，全文轉載如下：
我國的改革、開放或者說是商業革命,在制度化的過程中,就不僅僅需要國家的硬商法,還需要有細致、具體規定的軟商法。軟商法是在商業活動中對靈魂的拯救,是一個國家的軟實力。
2012年6月30日,慶賀我國著名商法學家徐學鹿教授八十華誕暨中國商法三十年理論研討會在北京工商大學法學院召開。著名法學家、中國政法大學終身教授江平先生、中國人民大學劉文華教授、北京工商大學首任校長蘇志平教授、中國商法研究會副會長中國政法大學趙旭東教授、北京大學法學院劉凱湘教授等參加了會議。
早年畢業于中國人民大學法學院的徐學鹿教授,目前是北京工商大學商法研究所所長。他1981年到北京商學院(現北京工商大學)任教后,由1人1門課開始,首創國內(大陸)第一個商法教研室、商法本科專業、商法方向碩士點,首家商法研究所,于1986年率先出版國內第一部商法著作《商法概論》。
我國商法理論研究以及立法的初創和發展是在基于中國經濟發展的大的時代背景下展開的。二十世紀七十年代末以來中國的改革開放政策和九十年代初建立市場經濟體制目標的確立,中國商法的理論研究、立法以及司法才得以產生與快速發展。
與會專家學者主要從以下幾個方面就我國商法三十年來的發展歷程中取得的成就、面臨的問題以及發展前景等問題進行了討論。
三十年來我國商法的發展成就與面臨的問題
江平教授指出,商法概念的確立是在改革開放之后,徐學鹿在新中國商法發展中起到了奠基作用。隨著市場經濟的發展,我們具備了最好的商法發展土壤,商法得到了快速發展。
劉文華教授指出,現代商法的概念提出的背景,反映了經濟社會的發展、法律的發展。以現代商法角度來研究商法,會發現有許多地方既和民法有差別,也和經濟法不同。商法是以公司企業為商事主體,這些主體的特點之一就是特別的社會化,不是以前完全的個體化,它必須為社會承擔責任,必須和社會整體利益相聯系。
趙旭東教授回顧近三十年來商法取得的成就,主要有以下幾個方面:第一是確立了中國商法的基本概念和理論的基本體系與結構；第二是形成和確立了中國商法的基本理念和一些基本的法律原則；第三是形成和確立了商法的各個部門法的基本的法律制度和相應的法律的原理；第四是商法學科發展日益繁榮。商法課程已被教育部所確定為14門主干課程之一,學科從原來的民法也發展成民商法、即民法商法學科,商法發展為與民法并行的一個組成部分。從學會的發展的情況來看,中國法學會也從原來的中國法學會民法、經濟法研究會分立獨立成為民法研究會、經濟法研究會、商法研究會三個獨立的學會。
但是,專家指出從另外一個方面來觀察,目前商法在立法、理論研究、學科發展等方面還存在著嚴峻的問題。
首先是商法的調整對象和調整的范圍,無論是理論還是立法,都沒有得到徹底的解決。此外,商事立法處于離散的狀態,雖然近些年來我們的商事立法進展非常迅速,一些單行法先后頒行,甚至又經過多次的修訂。但到目前還沒有一部統領所有商事立法的、確定整個商法的基本制度和基本原理的統一的商事立法。
從學科發展上來看,雖然商法在學科上已取得比較大的突破,但還處在發展的過程中,很多學科發展的任務還沒有完成。商法在學科的構成上,也沒有把商法作為一個獨立的學科,而是作為民商法學科的一個部分。這樣一種定位和安排,與商法作為一個法律部門在整個國家的法律制度體系的應有的地位和社會作用是不相符的。
現代商法理論及商法現代化問題
新中國商法的研究是從民法與經濟法的爭論中開始的。民法學界早把商法作為民法的一部分來看待,我們的商法學應該說還是沒有擺脫大陸法系的框架。
清華大學法學院施天濤教授認為,我國商法確實面臨著一個現代化的問題。現在我們商法研究中有許多大陸法系的商法的概念。這個概念在今天來講顯然是非常不適應社會發展的,比如我們商法的總論中商法還是過去關于商人、商業行為的概念,和現實生活完全脫離。
商法的現代化從主體來看,是以資本市場為對象建立起來的一系列的組織性的規則。另一方面是行為方面發生了翻天覆地的變化,過去在行為主要集中在加工制造這個行業,現在這個行為是金融交易,面對非常復雜的金融交易,我們需要總結出一套新的規則來。由此引發,從主體上來看,面對金融市場、資本市場,有沒有市場準入的問題,有沒有主體資格審查的問題和從業人員資格的問題。從行為上講,現在很多交易有業務許可。所以商法作為民法的特別法這一說法肯定是有問題的。
也有學者認為,商法現代化在具體規則完善上都有很大的空間,但目前所面臨的更為重要的東西主要還是現存、已有的商事立法原則在具體實踐中能否現實操作。比如說,作為商事主體的公司法,在理論上講、在立法上講公司內部治理結構是由公司內部產權來決定的,也就是公司內部的話語權是由產權、股權來決定的。但從現實情況來看,在很多情況下,公司內部的相關規則已被行政權力進行了解構。這是對我國的商事現有規則的一個否定。從這個意義上講,商法現代化的第一步,首先在于加大適應現代市場經濟發展的商法現有規則的實施力度。
和諧商法的構建與軟商法的功能問題
在我國當今社會,針對一些危害公眾利益的普遍的大規模的不法商業活動,存在市場和政府雙重失靈的問題,政府失靈的原因在于信息不對稱。和諧商法理念的提出,為解決這一問題提供了一種具有現實意義的路徑。
梁鵬副教授提出了和諧商法的約束力問題。和諧商法實際上是硬商法和軟商法的結合。硬商法就是國家制定的,由國家強制力保障實施的商法規則。硬商法有其優點,它以國家強制力保障實施,效力容易得以實現。但是,在約束力問題上,硬商法也其缺點。而商會、行業協會制定的軟商法恰好具有彌補硬商法不足的先天優勢。但硬商法在調整市場交易秩序方面的作用仍然非常重要。因此,應當將軟商法和硬商法的約束力結合起來,構建和諧商法的約束力。軟商法可以解決市場交易中“面”的問題。硬商法解決“點”的問題,即通過軟商法解決“法不責眾”的問題,硬商法打擊個別市場主體違規的行為。
徐學鹿教授對和諧商法的問題進行了實證分析。指出,對比歷史上的產業革命、商業革命,我們今天的改革、開放,已經發生了極為深刻的變化,我們已進入信息化時代,交易客體的豐富、交易場所的擴大,更需要秩序和規則。行會是商人群體組織,商人與商會之間不存在信息不對稱的問題。軟商法是職業操守有效地治理了市場失靈。它比現在人們通常理解的國家制定的商法,更具有實際約束力。政府、市場,商會三位一體的多元思維,是推進我國商業革命成功的法寶。我國的改革、開放或者說是商業革命,在制度化的過程中,就不僅僅需要國家的硬商法,還需要有細致、具體規定的軟商法。軟商法是在商業活動中對靈魂的拯救,是一個國家的軟實力。為了協調兩者的關系,我們提出了和諧商法的范式。
